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拷秋勤时间:2025-04-05 19:56:41

[25]再次，留置措施缺乏来自监察机关以外的独立司法机构的审查或复核，而《刑事诉讼法》中的限制人身自由措施配置了检察机关的审查。

相关文献，参见方彦、应松年、朱维究：《略论行政组织立法与行政机构改革的关系》，载《政治与法律丛刊》1982年第3期，第79-81页。[18]针对这一情况，有学者提出通过建立任务型的组织法来加以解决，[19]即通过确定任务的办法来确定组织，具体的法律可以根据社会的需求进行精准地授权，确定权力及其相应的组织，以满足社会对行政组织的期待和需求。

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[10]胡馨文：《中国乡镇政权的路径抉择》，载《中国人大》2014年第12期，第13页。不过，由于政策的规范性不强，随意性比较大，就会容易出现上述小马拉大车的情况。当前，乡镇法治政府建设在实现路径方面，主要存在重政策推进而轻法治规范、组织法的保障与行为法授权不协调、权力清单方式运用不准确这三个方面的问题。比如2019年7月中共湖南省委办公厅、湖南省人民政府办公厅印发的《规范乡镇（街道）职责权限实施方案》，就属于政策性规范性文件。各地方就应该根据自己权限制定相应的地方立法，包括地方性法规和地方政府规章，并根据各地方的情况来设定具体下放的执法权，同时，给予乡镇相应的人财物等组织上的保障，落实党的政策，保障乡镇机构改革任务的完成。

对于乡镇法治政府建设而言，实现路径具有更为独特的意义。文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。前苏东国家在公私法的重建方面——其立法成就固然十分可观，新民法典与新宪法的创制，新宪法法院的运作无一不体现出各国在法治建设上的决心和信念。

新出台的相关法律只要设计好激励机制，按经济人模式行事的公民就一定能遵守执行。法治超越于政治之上．这一原则同法律安定性原则同等重要。杜绝昔日政府官员超越于法律之上的陋习，废除不合理的内部规定，真正实现法律面前人人平等。新文化悲观论者针锋相对地指出，从历史的角度来看，不少中东欧国家，更不用说前苏联加盟共和国缺乏民主、自由和法治的传统，中产阶级远未形成，受到天主教和东正教的影响很大，缺乏新教精神，社会的宽容度不高。

转型国家的普通民众早就发现，无论投谁的票，最后的政策都换汤不换药，人们对选举的热情大为下降，而发现宪法法院比选票更有影响力。对法官、律师和政府官员的重新培训必不可少，整个司法体制、警察系统和监狱制度要进行全面改革，普通公民尤其是政府官员自然也要同步提高法治意识。

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对于不成功乃至失败的的法律移植和法律转型，制度乐观论者常将其归咎于政治家在制度选择和制度实验中经验不足，求好心切，结果适得其反，好心办坏事。转型国家中宪法法院同美国最高法院不同，其受理案件的门槛很低，甚至无须律师来代理。此外社会主义法系也不承认先例制度，无法接受法官造法。传统俄罗斯法律虚无主义思想看来又有所抬头。

波兰在1997年新宪法出台前，整个政治转型期适用的小宪法也是建立在原来苏联斯大林宪法的基础之上。刑事辩护律师的作用也发生重大变化，伴随着一系列新型犯罪如有组织犯罪、白领犯罪的涌现以及刑事诉讼法的修改，他们所承担的责任与过去不可同日而语。一个独立公正、不偏不倚的司法部门其意义绝对不容低估，强化和提高司法部门的地位有利于为经济发展创造良好的法律环境，对保障人权也至关重要。遗憾地是人们对于宪法文化的研究十分薄弱，更不用说在如何培育与呵护转型国家的宪法文化这一重大问题上学者们也意见不一。

政治转型中产生的精英是否愿意在实践中遵守法治的要求，也不能期待过高。前者强调改革派政治家完全可以在制度建设、法律移植上大有作为，重要的是让制度发挥作用。

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今天这一切无疑已经发生、根本变化，各国新宪法几乎无一例外的规定了司法独立，强调三权分立，禁止议会和政府干涉司法事务。这些反常现象不由使人深思在宪法法院制度背后深层的法治问题。

pp1． [19]Herman Schwartz（2000）The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe，The University of Chicago Press，pp5．． [20]http：//siteresources．worldbank．org/ECAEXT/Resources/ljr-eca．pdfTen years of legal transition Autumn 2002 Law in transitionpp16． [21]Martin Krygier（Autumn，1990）。前苏东国家法律文化的培育也非短时间可以见到成效，以前过于重视自上而下的法律变革，忽视了自下而上的法律转型。国际学术界普遍将冷战结束后东中欧与前苏联地区27个转型国家也称之为后共产主义国家，在这十七年的发展和建设中，前者与后者之间转型成效差异显著，出现了严重的两极分化趋势，已经不能再笼统的探讨东中欧与前苏联地区的法律转型模式，一般地说前苏联地区——波罗的海三国除外，法律转型的道路更为艰难曲折，其原因待下文再作深入研究。东欧剧变十七年后，尘埃落定，通过分析这期间各国在宪法和法律制度方面所进行的大规模移植，审视其法律转型的实效，比较各国在此领域的成败得失，时机已经成熟。例如，通过比较前苏东国家在宪政问题上的重大抉择——是制定新宪法还是修改旧宪法，有助于我们来认识法律转型的高度复杂性与环境制约性。法律在这些国家的地位远比西欧国家来得低，在民众心中法律是国家统治的工具，而不是保护个人权利的屏障。

[24] 市场经济的基本要素无论是财产权还是契约都有赖于法治的保障——公正高效的第三方实施和维护法律。在民众的心目中，司法机关与宪法法院不应是政府的下属机构，在其作出独立判决时，不应考虑其他非法律因素，也不会在事后遭到政府部门的报复和抵制。

一国的法治状况与法官的素质紧密联系在一起，法官素质不提高，法治一定遥遥无期。如果以学者亨廷顿的文明判断标准，属于西方基督教（含天主教）文明的波兰、捷克和匈牙利要比信奉东正教的塞尔维亚和俄罗斯更有机会实现法治和宪政，至于信仰伊斯兰教的前苏联中亚五国则希望渺茫。

之所以匈牙利宪法法院能取得巨大成功，而俄罗斯宪法法院则表现不尽人意，主要原因是各国政治的容忍度完全不同。无需法社会学家的过多提醒，今天的法学者已深深认识到法律离不开诸多社会因素的支持与配合，法治与宪政的成功更是这样。

人们不必幻想能完全摆脱本国文化的影响，但却可以积极的推动文化变迁。[12]宪法解释的地位在实践中类似昔日的高级法，可以说是自然法的流风遗韵。某些国家基本沿用旧宪法，当然也进行了不同程度的增修工作，例如匈牙利等国，但并不影响本国宪政转型的顺利完成。总体上说社会主义法系类似民法法系，其纠问制审判程序与英美法系中的对抗制大异其趣。

值得一提的是目前在法学流派多元的前苏东国家已不存在官方指定的惟一法律教材。当然独立的司法也不意味着政府一旦涉讼，则必然会被法院判决败诉，相反政府部门正当的行政行为和议会的合宪立法应该得到司法部门和宪法法院的支持与肯定。

[9]如果公民社会必须要有深厚的历史资源，那么对任何将政治变迁寄希望于制度改革的人来说，这都是不祥之兆。有才华的法学院学生更愿意毕业后担任检察官。

在转型国家法律去意识形态化的今天，基本人权的宪法化不仅仅是顺应了国际社会强化人权保障的潮流，也是以新法治的超验理念来驯服旧法律实证主义这头野兽。但是学术界对于法律制度发挥特定作用的政治、经济和社会条件缺乏足够深入的研究，导致不少法律对于社会实践全无影响，甚至产生负面影响和消极作用，这一点在前苏东国家表现得淋漓尽致。

在东中欧转型国家，司法能动主义显示出某些新的特征，这些国家的宪法法院很少判决整部法律因违反宪法而失去效力，而更乐于宣布所审查的法律部分违宪无效，或者因程序方面的原因相关法律不能适用。而第二届俄罗斯宪法法院则稳扎稳打，政治地位逐渐回升。转型开始后，前苏东国家各政治机构的权力得以重新配置，司法机构特别是宪法法院的政治地位有了显著提高。值得欣喜的是法律制度移植的好消息也屡见不鲜，波兰的议会监察专员就极为成功。

一个犬儒主义的社会与官员腐败盛行的国度要实行法治难度之大可想而知。欧洲殖民者在其殖民地大肆移植其母国法律，可谓第一波大规模法律移植。

此外法律的实施和执行比立法更为重要，除了少数技术性法律可以在全世界通用，大部分法律术语在适用中必须考虑本国国情。其中绝大部分国家实行宪法法院体制，只有爱沙尼亚采取美国式的司法审查模式，罗马尼亚、哈萨克斯坦仿效法国模式设立宪法委员会来实施违宪审查。

二、宪法法院的崛起东欧剧变和苏联解体之后，原来实行由国家最高权力机关负责违宪审查的东欧各国和独联体各成员国，几乎无一例外的选择移植西方国家违宪审查体制，如俄罗斯、乌克兰、匈牙利等。一般地说，这两种观点作为理想类型，并不能表示绝大部分学者的观点是如此的两极化。

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